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quarta-feira, 17 de fevereiro de 2010

MODELO: Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DESTA COMARCA DE JOÃO PESSOA
OLIVAN XAVIER DA SILVA, brasileiro, casado, advogado inscrito na OAB/PB sob o N. 1788, inscrito no CPF sob o nº 069.869.004-49, residente e domiciliado na Av. Monteiro Lobato, N. 230, Tambaú, nesta Capital, CEP 58039-170, advogando em causa, com Escritório Profissional situado na Av. Nossa Senhora dos Navegantes, 521, Empresarial Griff Point - Sala 402 - Tambaú, nesta Capital, onde recebe avisos e intimações judiciais, vem à presença de V. Excia. propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE PAGAMENTO MENSAL DE PIS E CONFINS SOBRE FATURAMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
nos termos dos arts. 5º, XXXII e art. 170, V da CF/88; art. 6º, IV, art. 39, I e V, art. 42, 81 e 83 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), em face da ENERGISA PARAIBA - Distribuidora de Energia S/A, CNPJ nº 09.095.183/0001-40, com sede e foro na BR 230 - Km 25 - Cristo Redentor, CEP N. 58071-68, nesta Capital, onde receberá as intimações, pelos fatos e fundamentos que passa a expor: DOS FATOS 1. O REQUERENTE é consumidor dos serviços de fornecimento de energia elétrica pela empresa REQUERIDA, concessionária dos referidos serviços, nesta Capital, na Classe Residencial, Trifásica, Medidor 00000829588, localizado na sua Residência, sita a Av. Monteiro Lobato, 230 - Tambaú, nesta Capital, conforme cópia da conta-fatura junta (doc. 01). 2. A mencionada ligação foi instalada no endereço acima há mais de cinco anos. 3. É certo que, a cada mês, desde a instalação da supracitada ligação, a empresa REQUERIDA cobra do REQUERENTE, através das contas-faturas mensais, além do consumo da energia e do ICMS, valores a título de PIS (média mensal de R$ 3,00 que, corrigidos e atualizados, nos últimos sessenta (60) meses, somam uma média de R$ 6,00 = R$ 360,00) e CONFINS (média mensal de R$ 15,00, que, usando a mesma sistemática acima descrita, atinge-se um percentual em torno de R$ 30,00 = R$ 1.800,00, em sessenta (60) meses. 4. Desse modo, desde que iniciou o uso dos serviços fornecidos pela empresa REQUERIDA, vê-se que o REQUERENTE já pagou indevidamente, como tributo, que não é da sua competência, um valor em torno de R$ R$ 2.160,00 (dois mil cento e sessenta reais), ou mais? 5. Entretanto, o REQUERENTE entende indevida a cobrança das parcelas mensais definidas pela empresa REQUERIDA, no que busca providências judiciais para ver agasalhado seu direito, nos termos que se seguem. DO DIREITO Da Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor Pelos fatos elencados acima, conclui-se que o REQUERENTE se enquadra no conceito de consumidor inscrito no art. 2º do CDC, assim como a REQUERIDA se identifica com o conceito de fornecedora trazido no art. 3º do mesmo texto normativo, formando ambos uma relação de consumo no contrato apontado, vínculo este que é disciplinado não só pelo Código de Defesa do Consumidor como também (e principalmente) pela própria Constituição da República, que, sobretudo em seus artigos 5º, XXXII e 170, V, cuidam detidamente da defesa do consumidor. A legislação consumerista, a respeito, fixa que: "Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire e utiliza produtos ou serviço como destinatário final." "Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salva as decorrentes das relações de caráter trabalhista." Pelo exposto, prescindíveis maiores argumentações para se constatar haver uma relação de consumo entre REQUERENTE e REQUERIDA. Do princípio da legalidade nos serviços públicos No ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da legalidade, no âmbito administrativo, está contido no caput do artigo 37, da Constituição Federal: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de LEGALIDADE, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:..." Os serviços prestados pela empresa REQUERIDA são serviços públicos, e, em se considerando que a vontade da Administração Pública é - necessariamente - a vontade decorrente da lei, tais serviços estão subordinados à Lei que dispõe sobre a organização dos serviços de distribuição e comercialização de energia elétrica. A douta escritora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra "Direito Administrativo", 18ª edição, Editora Atlas, pág. 68, define que: "Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe..." E prossegue a Professora: "Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações, ou impor vedações aos administrados; para tanto ela depende de lei..." A Lei prevê apenas e tão-somente a cobrança de tarifa do consumo da energia consumida e ICMS, não havendo qualquer menção quanto a valores cobrados mensalmente, a título de PIS E CONFINS, de forma constante e compulsória, ou seja, valor cobrado de maneira desvinculada e independente da efetiva utilização dos serviços. Analisando a Lei nº 8.987/95, percebe-se que a instituição de tarifa pela utilização de serviços públicos é limitada por alguns princípios, em especial o da modicidade tarifária e o da justa remuneração, aos quais devem respeito as empresas concessionárias de serviço público, condição jurídica da REQUERIDA. Não estando prevista na legislação que regula a matéria, a possibilidade da cobrança de um adicional incidente sobre a tarifa, conclui-se que o PIS e o CONFINS cobrados e impostos, por não ter uma natureza tarifária, fere o princípio da legalidade, ao qual devem se submeter os serviços públicos. Da estrita legalidade no Direito Tributário Um outro ponto fundamental, vem de encontro com o princípio da estrita legalidade no Direito Tributário. Segundo tal postulado, apenas uma Lei, que tenha origem no poder competente para editá-la, tem força para criar um tributo, na forma do art. 150, I da CR/88. "Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça..." Verifica-se que um tributo só poder ser cobrado e exigido pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, não podendo ser delegada a terceiros, nem a pessoas jurídicas de direito público e, muito menos a particulares, como é o caso das concessionárias. Portanto, não resta dúvidas de que a ANEEL, que é a agência reguladora do setor elétrico, não possui a capacidade de tributar, ou seja, de instituir mediante um contrato, uma cobrança compulsória, assemelhada a uma taxa ou tributo. Da Abusividade da prática da REQUERIDA em face do Código de Defesa do Consumidor As disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor demonstram, de forma ainda mais categórica, que o procedimento da REQUERIDA se mostra abusivo e ilegal. Conforme está prescrito no art. 39, I do CDC, é vedada a prática abusiva do direito: "Art. 39 É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;..." No inciso V do art. 39 do CDC, é vedado também que se exija do consumidor vantagem manifestamente excessiva; o que mais uma vez é claramente percebido nesta imposição, pois a cobrança do PIS e CONFINS, na forma em que é imposta pelas concessionárias de energia elétrica, gera, sem dúvida nenhuma, um quadro de onerosidade excessiva em face do consumidor, desequilibrando, por completo, a relação existente entre as partes. No que se refere à interpretação das cláusulas contratuais, o art. 47 do CDC estabelece que: "Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor." As cláusulas abusivas acima mencionadas devem, de acordo com o art. 51, IV e seu § 1º, III, ser declaradas nulas de pleno direito. "Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: ................................................................... IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; .................................................................... § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: ................................................................... III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso; ..................................................................". O renomeado jurista Nelson Nery Junior, na obra sobre o "Código de Defesa do Consumidor" comentado pelos autores do anteprojeto, 4ª edição, Forense Univ., 1.996, pág. 341, afirma que: "O rol elencado no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor não é exaustivo, podendo o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, entender ser abusiva e, portanto nula, determinada cláusula contratual", concluindo que esta autorização está contida no caput do art. 51 do CDC, ao dizer serem nulas "entre outras", as cláusulas que menciona, fazendo também referência ao contido no inciso XV para reafirmar sua certeza de que ao juiz é dada a liberdade de identificar cláusulas abusivas fora do rol expressamente descrito no mencionado artigo. Da Repetição do Indébito em dobro e da abusividade na cobrança do PIS/CONFINS No presente caso, não resta dúvidas de que a cobrança dos mencionados tributos é ilegal, e, que aquele que recebeu o que não devia deve restituir, em dobro, àquele que pagou. Pelo fato de a relação existente ser uma relação de consumo, cabe perfeitamente a aplicação do art. 42, parágrafo único do CDC: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." Portanto é obrigação da empresa concessionária de energia elétrica devolver em dobro, tudo o que cobrou indevidamente do REQUERENTE, pelo período dos últimos cinco anos de fornecimento da energia elétrica, por se tratar de uma nulidade absoluta, conforme Acórdão do STJ colhido pela Internet, em caso semelhante, veja-se: Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 910.784 - RJ (2006/0273346-0) RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON RECORRENTE : EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A - EMBRATEL ADVOGADO : FREDERICO G F T DE OLIVEIRA E OUTRO(S) RECORRIDO : VALE FLORIDO RESTAURANTE LTDA ADVOGADO : PATRICIA REIS NEVES BEZERRA E OUTRO(S) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - PIS/COFINS - REPASSE AO CONSUMIDOR NA FATURA TELEFÔNICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ANATEL - TESE ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE ERRO NO PAGAMENTO: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - ABUSIVIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTA CORTE - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - POSSIBILIDADE. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. Prevalece no STJ o entendimento de que a ANATEL não tem legitimidade passiva para responder pela cobrança indevida de valores levada a efeito pelas empresas de telefonia na conta telefônica. 3. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. 4. A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por conseqüência, da abusividade dessa conduta. 5. Direito à devolução em dobro reconhecido com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Dr(a). FRANCISCO PREHN ZAVASCKI, pela parte RECORRENTE: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A EMBRATEL Brasília-DF, 04 de junho de 2009 (Data do Julgamento) MINISTRA ELIANA CALMON (Doc: 890621 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 23/06/2009 Pág. 1 de 15). Da Tutela Antecipada A Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994, ao dar nova redação ao art. 273 do Código de Processo Civil, possibilitou a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pleito inicial, qual seja: determinar de imediato a sustação de tais pagamentos (PIS e CONFINS). Trata o instituto da tutela antecipada da realização imediata do direito, já que dá ao autor o bem por ele pleiteado, antes mesmo do desfecho da lide posta em juízo. Dessa forma, desde que presentes a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, a prestação jurisdicional será adiantada sempre que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. As condições para que o magistrado conceda a tutela antecipada, são: a) verossimilhança da alegação; b) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação Comentando tais requisitos, o Ministro Teori Albino Zavascki, do STJ, pondera que: "Atento, certamente, à gravidade do ato que opera restrição a direitos fundamentais, estabeleceu o legislador, como pressupostos genéricos, indispensáveis a qualquer das espécies de antecipação da tutela, que haja (a) prova inequívoca e (b) verossimilhança da alegação. O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. Em outras palavras: diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a antecipação da tutela de mérito supõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos fatos. Sob esse aspecto, não há como deixar de identificar os pressupostos da antecipação da tutela de mérito, do art. 273, com os da liminar em mandado de segurança: nos dois casos, além da relevância dos fundamentos (de direito), supõe-se provada nos autos a matéria fática. (...) Assim, o que a lei exige não é, certamente, prova de verdade absoluta, que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução, mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade" (Antecipação da Tutela, Editora Saraiva, São Paulo, 1997, fls. 75-76). É induvidoso que, no caso em tela, os requisitos exigidos pelo diploma processual para o deferimento da tutela antecipada encontram-se devidamente preenchidos. A existência do fumus boni iuris mostra-se clara, considerando a documentação ora acostada, bem como a inobservância de diversos princípios constitucionais fundamentais da defesa do consumidor além da inobservância de diversas normas legais. A urgência, ou periculum in mora, resta caracterizada na medida em que a cobrança indevida do PIS e CONFINS, nas faturas de consumo de energia elétrica, por mais tempo do que aquele que já vem sendo cobrada pela empresa REQUERIDA, só lhe trará mais custos, do que os já demonstrados nesta peça vestibular. Assim, presentes os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada, pretende o REQUERENTE o seu deferimento, inaudita altera parte, objetivando a urgente interrupção da cobrança. Requer-se ainda, para o caso de descumprimento da ordem judicial, a cominação de multa diária em valor a ser estipulado por Vossa Excelência, atitude necessária para que se tenha um eficiente meio de pressão sobre a REQUERIDA, com o fito de que seja compelida a cumprir a decisão proferida. Dessa forma e com base nos argumentos jurídicos ora apresentados, vem o REQUERENTE apresentar-se ao Judiciário na expectativa de ver feita justiça quanto aos seus direitos, os quais, como se pôde demonstrar, vem sendo sistematicamente violados pela REQUERIDA.. DOS PEDIDOS Diante de todos os fatos e fundamentos anteriormente dispostos, REQUER: A citação da empresa REQUERIDA no endereço já mencionado para responder à presente em todos os seus termos até o final, contestando se quiser, sob pena de confissão acaso reste revel (artigos 285, 300, 302 e 319 do CPC, c/c art. 20 da Lei 9.099/95). Que, em sendo julgada a procedência da ação, seja declarada a ilegalidade das referidas cobranças e, via de conseqüência, a nulidade das mesmas, por abusivas. Seja deferida tutela antecipada no sentido de se determinar à REQUERIDA que interrompa, initio litis, a cobrança dos referidos tributos nas faturas vindouras, fixando Vossa Excelência multa diária por descumprimento desta decisão, no montante que entender razoável, a fim de tornar a medida jurisdicional efetiva. Que seja determinada a repetição dos valores pagos indevidamente, em dobro e atualizados monetariamente, acrescidos de juros de mora desde a data do efetivo vencimento de cada parcela. Seja o requerido condenado a pagar as despesas, custas e honorários advocatícios na fixação máxima de 20%, com fulcro no art. 20 § 3º do CPC. Que seja deferida ao REQUERENTE a ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, com fulcro no art. 5º, LXXIV da Constituição da República e na Lei nº 1.060/50, já que, no momento, vive de uma aposentadoria do INSS (cópia junta - doc. 02), de forma que os valores das custas irão onerar em muito seu orçamento mensal, uma vez comprovada a insuficiência de recursos, assim como a CELERIDADE PROCESSUAL, de que trata a Lei 10.743/2003, pelo fato do mesmo contar com mais de 60 (sessenta) anos de idade, como provam a cópia do CPF e da Identidade anexas (docs. 03 e 04). A produção de todas as provas em direito admitidas, pareceres técnicos, vistorias, juntadas de outros documentos, etc. Por fim, determine V. Exa. que a ENERGISA faça juntada de todos os valores pagos a título de PIS e CONFINS, referentes aos últimos sessenta (60) meses, a partir de sua citação, sob pena de multa a ser imposta por esse d. juízo, para poder ser encontrado o valor certo do indébito, já que ela é única que tem tais registros, inclusive, contabilmente. Dá-se à causa o valor de R$ 2.160,00 (dois mil, cento e sessenta reais), para efeitos meramente fiscais. P. Deferimento

3 comentários:

aldila disse...

Boa Tarde!

Sou Advogada em Curitiba, e entrei com a ação de restituição dos valores pagos a titulo de PIS /COFINS nas contas telefônicas, entrei com a ação no Juizado especial, haja vista o valor da causa. Saiu a sentença , onde o juiz reconheceu a incompetência do JEC para apreciar e julgar a presente demanda.

O Sr acha que devo recorrer da decisão ou entrar com a ação na Justiça cível comum.

Como é uma ação de pequeno valor não acho aconselhável gastar dinheiro bom , pagando as custas, em uma ação que na realidade é nova e não sabemos o resultado final, haja vista que já teve decisão favorável e desfavorável.

Se você puder me dar uma dica e tiver de repente o modelo do recurso, agradeço.

Obrigada!

aldila disse...

Boa Tarde!

Sou Advogada em Curitiba, e entrei com a ação de restituição dos valores pagos a titulo de PIS /COFINS nas contas telefônicas, entrei com a ação no Juizado especial, haja vista o valor da causa. Saiu a sentença , onde o juiz reconheceu a incompetência do JEC para apreciar e julgar a presente demanda.

O Sr acha que devo recorrer da decisão ou entrar com a ação na Justiça cível comum.

Como é uma ação de pequeno valor não acho aconselhável gastar dinheiro bom , pagando as custas, em uma ação que na realidade é nova e não sabemos o resultado final, haja vista que já teve decisão favorável e desfavorável.

Se você puder me dar uma dica e tiver de repente o modelo do recurso, agradeço.

Obrigada!

talitta bogoni disse...

Boa tarde, estou estudando para propor a ação em tela para restituição das contas de telefone de minha casa, no entanto, não estou conseguindo. Poderia me mandar algum modelo? E-mail: lhfoltran@hotmail.com Grato.